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13 de Dezembro de 2017

O Direito, a Política e a vontade de trocar um pelo outro

Felippe Mendonça, Advogado
Publicado por Felippe Mendonça
há 2 anos

Por Felippe Mendonça*

Ensino em sala de aula que meus alunos não podem confundir “Direito” com “Política”, devendo saber diferenciar um e outro, entretanto conhecendo ambos profundamente.

A tarefa não é fácil – grandes mestres confundem constantemente as suas vontades políticas com as suas análises jurídicas, principalmente após os avanços da interpretação constitucional que fazem com que não exista uma linha nítida que diferencie as duas áreas do pensamento humano. Aqui neste artigo jornalístico-jurídico faço breve análise sobre situações como a descriminalização da maconha, do aborto e o atualíssimo debate sobre o impeachment[1]presidencial.

Nas últimas décadas, realmente impossível negar que o Direito Constitucional modificou o cenário jurídico-político[2] com a possibilidade de controlar a constitucionalidade dos atos dos poderes públicos evoluindo de forma constante e rápida, atingindo, hoje, por exemplo, um complexo conceito de “estado de coisas inconstitucional”[3] que é difícil explicar, principalmente se teimarmos em utilizar as bases tradicionais da doutrina jurídica[4].

Para diferenciar Direito, Política e Sociologia, em lousa, escrevo em letras garrafais a expressão “DEVER-SER” e relato histórias de brigas entre professores e alunos de Direito ocorridas em situações em que um está ensinando o que a norma jurídica determina, enquanto outro, inconformado, discorda e, por vezes, rejeita o ensinamento, pois não aceita a norma que considera injusta[5]. Neste momento, escrevo uma nova expressão acima da primeira: “O QUE DEVERIA SER O DEVER-SER”.

Nesta explicação, incluo, ainda, histórias em que o aluno discorda do professor por considera-lo teórico demais, pois observa uma prática no seu cotidiano completamente distinta daquela ensinada em sala de aula[6]. Eis o “SER” que deveria ser conformado pelo DEVER-SER, pois foi fruto de uma escolha política “DO QUE DEVERIA SER O DEVER-SER”, mas que pode ter sido equivocada.

O que tento ensinar é que Sociologia, Direito e Política[7] são campos distintos do pensamento humano e que, por vezes, uma pessoa está falando algo se referindo a um, enquanto seu interlocutor está recebendo a informação pensando em outro. Isso é realmente muito comum.

Nós, profissionais do Direito, quando estamos analisando casos concretos (problemas da sociedade), precisamos saber como as normas jurídicas devem ser aplicadas (hermenêutica do Direito[8]), inclusive reconhecendo os alcances da interpretação teleológica[9], que busca pelas finalidades da norma com a complexidade da interpretação sistêmica que gera normas implícitas e com o respeito à hierarquia das normas que posiciona a constituição federal no topo da pirâmide do Direito[10], exigindo uma constitucionalização de todas as demais normas jurídicas e, consequentemente, de todos os atos do poder público (o que inclui as decisões políticas). Só por isso nós já poderíamos ser considerados Hércules[11] - o Direito, em si, já é complicado demais, mas a evolução constitucional quebrou paradigmas jurídicos e trouxe ao mundo dos hermeneutas uma dificuldade ainda maior: o controle da constitucionalidade.

Para compreender bem do que estamos falando, é preciso lembrar que o barão de Montesquieu sugeriu em seu livro “O espírito das leis” que a solução para impedir abusos do poder – e assim proteger os direitos fundamentais –, é separar o poder em três órgãos distintos – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário – sendo que cada um destes órgãos atende a uma das três principais funções do poder estatal – administrar a coisa pública, criar as leis que devem ser aplicadas dentro da sociedade e resolver os conflitos existentes dentro desta sociedade –, e, ainda, se controlam mutuamente para evitar abusos de quem ocupa o poder (sistema de freios e contrapesos).

Não é fácil, infelizmente, perceber que a tripartição das funções do poder tem como finalidade última a proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos. Muitos juristas, quando questionados, respondem que a finalidade deste sistema é impedir a concentração do poder nas mãos de uma única pessoa ou de um único grupo, entretanto, o motivo pelo qual não se quer essa concentração é especificamente pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos – e é isso que nos importa, pois não podemos nos esquecer desta finalidade e utilizar o sistema contra ela própria[12], condenando os cidadãos a perda de seus direitos fundamentais por ineficiência do próprio sistema que foi criado para protegê-los.

O controle de constitucionalidade surge também com esta finalidade: as decisões políticas tomadas por representantes do povo são legitimadas como fruto da vontade da maioria, porém não podem ferir os direitos fundamentais das minorias – a proteção aos direitos fundamentais das minorias é o que diferencia a democracia de qualquer outro regime político. (antes que essa afirmação provoque os instintos mais egoístas, lembro que a menor minoria possível é o indivíduo, inclusive o próprio egoísta. Assim como, afirmo que antes que gere angústia aos maus conservadores, lembro que quem dizia isso era Hans Kelsen, na sua obra “Jurisdição Constitucional”).

A Constituição é o documento normativo que limita o poder público, estruturando seus órgãos e instituições, definindo os cargos, suas funções e competências, os meios de acesso a esses cargos, os motivos e os processos pelos quais alguém pode ser destituído deles; além de dizer os direitos fundamentais (individuais, sociais, coletivos ou difusos[13]) e determinar a atuação pública no desenvolvimento de políticas que desenvolvam a sociedade livre, justa e solidária que é determinada pela própria constituição. Em outras palavras: a constituição é imposta (ou oposta?) contra quem está no poder, para impedir que abuse dele e, assim, exigir que atue no desenvolvimento e defesa dos direitos fundamentais.

O controle de constitucionalidade repressivo, desenvolvido para impor ao poder público que seus atos atendam as exigências constitucionais, é efetuado pelo Poder Judiciário de forma difusa[14], ou seja, permitindo a qualquer juiz dizer o que considera constitucional ou não[15], tendo como última instância[16] o Supremo Tribunal Federal, que é o principal guardião da constituição.

O controle de constitucionalidade, portanto, é ele em si um poder: o poder de desfazer atos dos outros dois Poderes (Executivo e Legislativo) que não estejam de acordo com as determinações da constituição.

Era relativamente simples pensar o sistema só até aqui, mas a complexidade da vida cotidiana e da própria natureza humana fez com que, junto ao controle de constitucionalidade, evoluísse, também, a confusão entre “Direito” e “Política”.

Inúmeros trabalhos científicos[17] vêm sendo produzidos sobre o “ativismo judicial”: Juízes não estão mais se limitando a desfazer os atos inconstitucionais, eles estão, a pretexto de controlar a constitucionalidade, tomando decisões que deveriam ser tomadas pelos órgãos políticos.

Um espaço possível de ativismo não se nega, afinal de contas, como dito logo acima, a finalidade dos dois sistemas em questão – a tripartição das funções do poder e o controle de constitucionalidade –, é a proteção dos direitos fundamentais, não podendo usá-los contra o próprio fim. Além disso, nos métodos de interpretação constitucional desenvolvidos ao logo do tempo, o interprete busca sempre pela racionalidade, pela razoabilidade e pela proporcionalidade dos atos do poder público[18].

Esta análise mais subjetiva de racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade dos atos do poder público permite ao juiz verificar se as escolhas políticas são adequadas (racionais, lógicas), ou seja, se os meios escolhidos são capazes de produzir os fins almejados e se o meio e o fim são adequados ao ordenamento jurídico; se estes atos são intervenções necessárias (razoáveis), ou seja, se o Estado não está sendo excessivo em suas intervenções, pois estas precisam ser na medida de suas necessidades, pois ser razoável significa não escolher por meios mais gravosos aos direitos fundamentais quando existem outros menos gravosos que são capazes de atingir o mesmo fim; e, por último, se os atos do poder público são proporcionais em uma análise sobre as colisões dos direitos fundamentais envolvidos (exemplo principal de colisão é a liberdade de expressão com a proteção à imagem e à honra dos indivíduos), pois suas escolhas não podem aniquilar um direito fundamental para atender outro direito fundamental colidente (não pode, a pretexto de garantir a liberdade de expressão, aniquilar a proteção à imagem e à honra)[19].

Um exemplo atual do problema fica nítido na análise que o Supremo está realizando sobre a descriminalização da maconha: perceberam que o meio escolhido pelos poderes políticos (criminalizar o usuário) não é capaz de produzir a finalidade de combate ao uso de drogas – por ser tratado como crime de menor potencial ofensivo[20], o tratamento criminal, no decorrer do tempo, demonstrou não ser capaz de diminuir o número de usuários de drogas dentro da sociedade.

A norma que criminaliza o uso, então, sofre controle e os Ministros consideram que ela não atende a exigência de racionalidade (o meio precisa ser capaz de produzir o fim), só que a omissão do Estado quanto aos usuários será tão inconstitucional quanto essa norma, pois a obrigatoriedade do combate ao uso é decorrência lógica da determinação de que a saúde é pública, ou seja, sustentada com dinheiro do povo[21].

A possível decisão do Supremo de inconstitucionalidade desta norma poderá criar o problema de vazio normativo, pois não foram tomadas decisões políticas que regulamentem o uso, determinando, por exemplo, o cadastramento dos usuários, o plantio pessoal ou público da substância liberada – ou até mesmo o comércio privado desta substância –, as restrições aos usuários, etc. Em outras palavras, descriminalizar o uso sem estabelecer nenhuma política nova pode ser pior do que a ineficácia de mantê-lo criminalizado.

Mas dificilmente o Supremo irá se isentar da decisão por atingir a esfera política, o mais provável é que, além de declarar a inconstitucionalidade da lei que criminaliza a maconha, os Ministros determinem qual a forma como a questão será tratada.

No debate entre juristas a problemática fica ainda maior. Dois juristas conversando poderão falar, ao mesmo tempo, que são favoráveis ou contrários sem que um compreenda o outro. Posso ser favorável politicamente à descriminalização da maconha, mas ser contrário à possibilidade do Poder Judiciário tomar essa decisão.

O mesmo debate se aplica ao aborto. Em tese[22], ninguém luta pró-aborto, nem se espera do Estado qualquer política que seja favorável ao aborto, o que se espera é que o Estado combata este ato de maneira eficiente, fazendo com que um número menor de mulheres aborte[23]. A criminalização do aborto, de forma geral, parece não atender ao fim almejado, pois muitas mulheres continuam interrompendo a gravidez, ainda por cima, por vezes em clínicas clandestinas de péssima qualidade, remetendo esta questão também para o debate da saúde pública, pois depois é o povo quem paga a conta do hospital.

Mesmo que muitos abominem a escolha da mulher de interromper a gestação, a punição desta mulher não faz com que outras deixem de abortar. É preciso escolher: o que importa mais, punir quem abortou, ou diminuir o número de abortos na sociedade?

Aparentemente, para diminuir o índice de abortos na sociedade, parece mais eficaz desenvolver uma política de convencimento de não aborto. Em opinião política pessoal, considero que a criminalização é válida sempre que a conduta demonstre de alguma forma uma psicopatia, por exemplo, nos casos de abortos provocados quando da gestação já avançada, então eu descriminalizaria o aborto até o quarto mês de gestação, obrigando a mulher interessada em abortar a passar por psicóloga; assistir palestras que mostrem os problemas de saúde que podem decorrer do aborto; conversar com outras mulheres que tiveram complicações ou se arrependeram; conhecer o sistema de adoção e a possibilidade de dar seus filhos a famílias que aguardam ansiosamente por eles, etc. Isso me parece mais eficiente. – a opinião política é minha e merece respeito tanto quanto a opinião política de qualquer leitor meu – isso se chama democracia.

Difícil é alguém aceitar a derrota política para algo que, antes de se posicionar, refletiu profundamente e fez ampla análise das consequências de seu posicionamento, principalmente levando em consideração as finalidades impostas pelo texto constitucional. A vontade é dizer que a análise feita foi jurídica, não política – afinal de contas, envolve as finalidades constitucionais e a constituição é feita de normas jurídicas.

O inconformismo com a derrota política faz com que a pessoa enxergue um alcance da esfera do ativismo judicial “legítimo” [24], que é formada por situações em que, pelo alto grau de concordância doutrinária, é possível afirmar que foi “permitido” ao judiciário tomar algumas decisões por ser impossível esperar que elas fossem tomadas por órgãos políticos,.[25]

Por fim, em análise ao debate atual que envolve paixões político-partidárias, assusta ver nomes expressivos do Direito querendo impor suas opiniões políticas de não cabimento do processo de impeachment para julgamento da presidente da república por atos praticados que podem ser considerados crimes de responsabilidade.

A petição de pedido de instauração do processo feita por dois juristas de renome, atendendo a todos os pré-requisitos processuais, questiona ao órgão competente (no caso, o Poder Legislativo) se o ato é ou não crime de responsabilidade.

Se estivéssemos diante de uma tresloucada argumentação completamente desprovida de fundamentos, seria possível implorar ao Supremo para intervir impedindo a retirada da presidente pelo processo de impeachment infundado, mas está longe de ser este o caso. A presidente assume que deu as famosas “pedaladas” na lei de responsabilidade fiscal e o que se questiona é se isso é ou não crime de responsabilidade.

Como já expliquei semana passada, este crime não se confunde com o crime comum exatamente por ser de natureza política, já que a decisão do processo é política, não jurídica. Não cabe nenhuma análise hermenêutica para afastar o processo instaurado, pelo menos não enquanto dentro de uma normalidade.

Grandes juristas afirmarem ser golpe um processo de impeachment por que eles discordam politicamente da saída da presidente é grave, pois o processo de impeachment não é respeitado e aí sim é possível se falar em manutenção de um poder de forma ilegítima, por ofender a constituição federal.

Enquanto o processo for respeitado, não cabe dizer que o impeachment é golpe. Se existir uma decisão política de que, fundamentado pela lei e pela constituição, um ato configura um crime de responsabilidade e, com isso, a presidente deve ser afastada, eventual inconformismo político não pode nos remeter ao debate de golpe ou revolução que existe sobre os eventos de 1964.

Em 1964 houve efetivamente um golpe, pois um presidente foi retirado do poder por um grupo que dele se apropriava sem que os instrumentos constitucionais fossem respeitados. Já no momento atual, se a presidente Dilma for condenada no processo de impeachment, com todos os atos do processo sendo respeitados e sendo admitida sua ampla defesa e seu contraditório, não será golpe, mas sim a destituição do cargo constitucionalmente prevista de um presidente que cometeu, aos olhos dos representantes do povo, um crime de responsabilidade.

A discordância política é válida e deve ser respeitada[26], mas não pode ser confundida com a análise jurídica de forma a desrespeitar o processo estabelecido pela constituição.

* Felippe Mendonça é advogado no escritório MGRS Advogados Associados; professor de Direito Constitucional da FMU; professor e assistente da coordenação do curso de pós-graduação em Direito Constitucional e Administrativo da EPD; coordenador e desenvolvedor de treinamentos jurídicos pelo site www.treinamentosjuridicos.com, doutorando e mestre em Direito do Estado pela USP e especialista em Direito Constitucional pela ESDC.


[1] Sobre o impeachment, semana passada publiquei no consultor jurídico outro artigo intitulado “questões jurídicas do processo de impeachment presidencial” disponível em http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/felippe-mendonca-questoes-juridicas-processo-impeachment

[2] Mesmo que seja discutível se o próprio Direito Constitucional mudou algum ponto essencial que legitime o uso do termo “neoconstitucionalismo”

[3] O termo nasce pela decisão da ADPF 347 que fala em “estado de coisas inconstitucional” tratando dos presídios caóticos do Brasil. Uma evolução admirável que alcança defesas humanitárias necessárias, pois não declara a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, mas, sim, de toda uma situação que evidencia o abandono do Estado, mas igualmente perigosa, pois permite ao intérprete, principalmente ao juiz, tratar de qualquer situação de coisas como inconstitucional e, assim, ampliar ainda mais o chamado ativismo judicial. (sobre esse risco, ler artigo de Lênio Luiz Streck na coluna “observatório constitucional” disponível em http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo

[4] Estudando apenas Kelsen e Montesquieu certamente não será possível compreender. – não se nega a importância dos clássicos, mas o bom conservador permite a boa evolução daquilo que pretende conservar, não petrifica o pensamento deslocando-o da realidade atual. Kelsen, por exemplo, era um vanguardista, infelizmente muito mal utilizado por maus conservadores (os bons conservadores não estão inclusos nesta crítica).

[5] A melhor de todas foi uma em que o aluno chamou o professor de comunista por ensinar a intervenção do Estado na Ordem Social (Título VIII da Constituição de 1988)– para ele aquilo era uma aula de marxismo camuflada de Direito Constitucional.

[6] O Direito Administrativo é repleto de histórias em que o aluno, funcionário público lotado em uma repartição qualquer, diante de problemas reais, não consegue solucioná-los com a norma abstrata, decidida por burocratas que não conhecem o fronte e tomam decisões inócuas para resolver problemas por ele (aluno/funcionário público) enfrentado, motivando-o a desenvolver suas próprias soluções, que depois poderão ser ditas como autoritárias ou até mesmo como criminosas por não seguir a estrita legalidade. É briga na certa!

[7] “Ser”, “dever-ser” e “o que deveria ser o dever-ser”, respectivamente.

[8] Recomendo Savigny e Ihering, basta atualiza-los para os dias atuais

[9] Ihering – a norma jurídica precisa ser interpretada observando qual a sua finalidade. Exemplo clássico é o de Gustav Radbruch que questiona qual a finalidade da norma que proíbe a entrada de cachorros em trens. Um hermeneuta ruim impede a entrada do cão-guia – que atende a finalidade da norma de proteger o ambiente e os passageiros –, e permite a entrada do urso-guia, afinal de contas a placa só proíbe a entrada de cachorros.

[10] De normas jurídicas, segundo Kelsen e Marshall

[11] Um dos maiores pensadores do Direito da nossa época foi Ronald Dworkin, falecido em fevereiro de 2013, que tratava o juiz por ele idealizado como Hércules, pois teria um trabalho sobre-humano para achar a decisão perfeita em meio a tantas exigências filosóficas.

[12] A tripartição das funções do poder foi criada para impedir a concentração do poder e os abusos decorrentes, não para garantir a ineficácia do Estado, frente aqueles que precisam efetivar seus direitos.

[13] Todos são usufruídos individualmente, como sempre afirma o professor Sérgio Resende de Barros.

[14] Antigamente chamávamos o controle de constitucionalidade de “misto”, pois sua instrumentalidade mistura o controle direto, efetuado sobre a norma em abstrato, com o controle incidental, em que a constitucionalidade não é o objeto do processo que trata de um conflito qualquer dentro da sociedade. Estas duas possibilidades faziam com que a doutrina falasse em um sistema misto de controle de constitucionalidade, mas o professor Elival da Silva Ramos, ancorado em Mauro Cappelletti, desfez este estigma, pois se qualquer juiz pode controlar a constitucionalidade, o controle é difuso, não misto. A instrumentalidade é que é mista.

[15] Copiado do caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos por John Marshall em 1802, em que se afirmava que aConstituiçãoo é norma jurídica, portanto deve ser aplicada pelos juízes e, se o Poder Executivo ou o Poder Legislativo não cumprem a norma constitucional, cabe ao Poder Judiciário tornar o ato inconstitucional nulo desde o início para que dele não decorra nenhum efeito jurídico inconstitucional. (ele falava de uma constituição que, na época, tinha apenas 26 dispositivos normativos)

[16] No controle abstrato temos instrumentos em que as questões constitucionais são tratadas diretamente no STF, fora da análise de casos concretos. Neste controle, a norma jurídica é analisada em abstrato para que seja declarada constitucional ou não.

[17] A principal obra brasileira, sem dúvida, é a tese vencedora defendida pelo professor Elival da Silva Ramos no concurso realizado em 2010 de titularidade da cadeira de professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP do Largo de São Francisco intitulada “parâmetros dogmáticos do ativismo judicial”

[18] Chamo de premissas do Direito justo, decorrentes da dimensão substantiva do devido processo legal, reiteradas em vários métodos ou postulados de interpretação do direito, como, por exemplo, nos elementos da hermenêutica de Savigny, na doutrina da proibição do excesso e na regra da proporcionalidade.

[19] Nesta análise de extrema subjetividade, considero que o juiz só pode modificar a decisão política em casos em que a racionalidade, a razoabilidade ou a proporcionalidade sejam nitidamente desrespeitadas. Não pode ser uma mera discordância política das escolhas dos meios ou dos fins escolhidos.

[20] Não se confunde com o tratamento dado pela lei penal ao tráfico de drogas.

[21] Não existe uma liberdade sobre o próprio corpo para se autodestruir se depois poderá onerar o povo com a conta do hospital.

[22] Infelizmente, algumas pessoas dominadas pela ideologia, esquecem de analisar o que é meio e o que é fim e se confundem nas próprias lutas. Isso ocorre, por exemplo, quando alguém luta pelo programa de bolsa-família esquecendo que a finalidade dele é acabar com a pobreza, ou seja, a luta não é pelo meio, mas pelo fim, se alcançado – e realmente espero que um dia seja – o meio se torna desnecessário. O mesmo pode ser dito sobre quem luta com muito afinco a favor da descriminalização do aborto e acaba querendo convencer pessoas que não abortariam a abortar. Não me parece sensato pensar assim.

[23] As políticas de controle de natalidade, por exemplo, são criadas com esse fim.

[24] Ganhos sociais significativos são atribuídos a boas decisões do Supremo que atenderam às finalidades constitucionais e fizeram com que situações críticas de nossa sociedade fossem resolvidas. O principal exemplo é a determinação ao poder público de inclusão na lista da ANVISA do tratamento aos portadores do vírus HIV. Politicamente esta decisão era impossível, pois existe até os dias de hoje um forte preconceito com essa enfermidade que, com tratamento, já não mata mais ninguém.

[25] Acrescente a isso que políticos são tratados no Brasil muitas vezes como despreparados para a análise da racionalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade de seus atos, mesmo que tenham boa formação e excelentes assessores técnicos. Isso só amplia a vontade de dizer que as opiniões políticas pessoais, derrotadas nos debates políticos, são alcançáveis através da interpretação jurídica constitucional.

[26] Eu próprio, politicamente, considero que não devemos retirar a presidente, pois geraria o descontentamento de cerca de 20% da população que ainda se sente representada por ela. Essa minoria se sentiria frustrada no processo democrático e se revoltaria. Seria um estopim para guerra civil. Já juridicamente, minha análise é de que as pedaladas configuram, sim, o crime de responsabilidade. Parecem forçosas as interpretações contrárias.

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